Impfstatus von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern – Arbeitsrechtliche Fragestellungen!

Impfpflicht für Arbeitnehmer – kann dies der Arbeitgeber verlangen?

Eine generelle Impfpflicht gibt es nicht.

Eine gesetzliche Regelung für eine Impfpflicht setzt zunächst eine Gesetzgebungskompetenz voraus.

Die Zuständigkeit des Bundes ergibt sich vorliegend aus Artikel 74 Abs. 1 Nr. 19 Grundgesetz (GG), wonach der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für Maßnahmen gegen gemeingefährliche und übertragbare Krankheiten ausüben kann. Der Bund hat zwar von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht und das Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (IfSG) erlassen. Allerdings enthält das IfSG keine Ermächtigung für eine generelle Impfpflicht.

Eine Impfpflicht im Hinblick auf COVID-19 existiert augenblicklich nicht. Es gilt das Prinzip der Freiwilligkeit. Eine Pflicht für Arbeitnehmer, sich impfen zu lassen, besteht somit aktuell nicht.

Eine gesetzliche Regelung zur Impfpflicht müsste hinsichtlich Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verhältnismäßig sein.

Recht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf körperliche Unversehrtheit

Jede Arbeitnehmerin/jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2, S. 1 GG (Grundgesetz). Dieses Grundrecht wäre verletzt, wenn eine Impfpflicht einen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG darstellt und dieser Eingriff verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt wäre.

Ein Eingriff ist nur anhand eines Gesetzes möglich, Art. 2 Abs. 3 GG. Ein solcher Eingriff in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit könnte jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein.

Das setzt voraus, dass das Grundrecht überhaupt einschränkbar ist. Das Grundrecht enthält in Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG einen sog. Gesetzesvorbehalt. Somit kann in das Grundrecht nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden. Zwar hat der Gesetzgeber mit dem IfSG eine gesetzliche Regelung geschaffen, die Regelungen zu Impfungen enthält.

Das Infektionsschutzgesetz (IfSG) bietet aber grds. keine Rechtsgrundlage für eine Impfpflicht und den damit einhergehenden Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit.

Auch hat weder der Bund noch die Länder nach § 20 Abs. 6 dem IfSG eine entsprechende Verordnung erlassen, um eine Grundlage für eine Impfpflicht zu schaffen.

Grds. verlangt eine generelle Impfpflicht die Schaffung einer Ermächtigungsgrundlage, damit der Eingriff in das Grundrecht aus Art. 2 GG verhältnismäßig wäre. Ein solcher Eingriff wäre verhältnismäßig, sofern ein legitimes Ziel verfolgt wird und der Eingriff ferner geeignet, erforderlich und angemessen ist.

Ein legitimes Ziel wäre die Bevölkerung vor den schweren Folgen der Epidemie/Pandemie wie Erkrankung, Tod etc. zu schützen.

Darüber hinaus müsste die generelle Impfpflicht auch erforderlich sein. Erforderlich wäre diese allerdings nur, wenn kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Verfügung stehen würde, um die angestrebten Ziele zu erreichen. Impfempfehlungen oder Therapiemöglichkeiten, welche als mildere Mittel angesehen werden, stellen jedoch keine milderen Mittel gegenüber einer Impfpflicht dar. Andere gleich geeignete, mildere Mittel sind nicht ersichtlich. Eine Impfpflicht dürfte daher dem Grundsatz der Erforderlichkeit genügen.

Fraglich ist jedoch, ob eine generelle Impfpflicht auch verhältnismäßig im engeren Sinne wäre. Die mit der Maßnahme einhergehenden Nachteile müssten in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit der Maßnahme verfolgten Zielen stehen. Erforderlich ist angemessener Ausgleich zwischen dem Recht auf körperliche Unversehrtheit einerseits und dem Zielsetzung die Bevölkerung vor übertragbaren Krankheiten beim Menschen zu schützen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, andererseits. Bei Impfungen durch die vorsätzliche Infektion mit abgeschwächten Krankheitserregern besteht jedoch eine Gefährdung der Gesundheit der geimpften Menschen, da in seltenen Fällen auch bleibende Nebenwirkungen beobachtet werden.

Der Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit wiegt somit schwer. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass laut dem Robert-Koch-Institut moderne Impfstoffe gut verträglich sind.

Ob ein Eingriff in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der zu impfenden Menschen unter Inkaufnahme möglicher Impfschäden zugunsten des Schutzes von Gesundheit und des Lebens anderer Menschen angemessen erscheint, lässt sich pauschal nicht beantworten.

In Abhängigkeit von der Art der übertragbaren Erkrankung und deren Auswirkungen (z.B. Sterblichkeitsrate, Gefahr von dauerhaften Schäden) sowie dem Maß der Ausbreitung kann ein Eingriff in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit der zu impfenden Menschen unter Inkaufnahme möglicher Impfschäden zugunsten des Schutzes von Gesundheit und des Lebens anderer Menschen angemessen erscheinen.

Eine Impfpflicht für bedrohte Teile der Bevölkerung im Falle der epidemischen Ausbreitung einer übertragbaren Krankheit mit schweren Verlaufsformen würde somit einen Eingriff in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art 2 Abs. 2 GG darstellen, der verfassungsrechtlich jedoch gerechtfertigt erscheinen kann.

Eine Impfpflicht für die Beschäftigten kommt vorliegend nicht in Betracht:

• Eine Rechtsgrundlage ist derzeit nicht gegeben.
• Weder das Weisungsrecht noch die Fürsorgepflicht des Unternehmens gegenüber den anderen Beschäftigten gegenüber reichen so weit, dass es sich über das Grundrecht der Ungeimpften Mitarbeitenden auf körperliche Unversehrtheit hinwegsetzen kann.

Impfstatus, Kündigung wegen Impfverweigerung – 2G-Modell aus arbeitsrechtlicher Sicht

2G-Modell

Hamburg hat aufgrund der SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung das sog. 2-G-Modell (geimpft oder genesen) eingeführt, dies gilt insbes. für Unternehmen mit Publikumsverkehr – zum Beispiel im Bereich der Fitness- und Eventbranche oder der Gastronomie – die sich für eine Öffnung nach dem 2G-Modell entscheiden.

2G gilt ausdrücklich auch für die Beschäftigten. Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die nicht geimpft sind und müssen vom Arbeitgeber, aufgrund der Fürsorgepflicht vorrangig in anderen Bereichen eingesetzt werden.

Fragerecht des Arbeitgebers bzgl. des Impfstatus

Nach einer Änderung des § 28a IfSG, insbesondere nach § 28a Abs. 3 IfSG wird geregelt, dass der Arbeitgeber die in den in Absätzen 1 und 2 genannten Einrichtungen, insbesondere in Schule, Kitas und Pflegeeinrichtungen, personenbezogene Daten über den Impf- und Serostatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19) verarbeiten darf. Dies darf hinsichtlich der Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung erfolgen.

Der neu geregelte § 28a Abs. 3 IfSG lautet wie folgt:

„Sofern der Deutsche Bundestag nach § 5 Absatz 1 Satz 1 eine epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat und soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) erforderlich ist, darf der Arbeitgeber in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Einrichtungen und Unternehmen personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Serostatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) verarbeiten, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des allgemeinen Datenschutzrechts.“

Voraussetzung für die Anwendung des § 28a IfSG ist, dass der Bundestag die sog. epidemische Lage von nationaler Tragweite festgestellt hat und dass die Auskunft zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 erforderlich ist.

Da der Bundestag die sog. epidemische Lage für 3 Monate verlängert hat, liegen die Voraussetzungen vor.

Ob eine Fragerecht im jeweiligen Fall rechtmäßig ist, bedarf der Einzelfallbetrachtung.

Kündigung als letztes Mittel

Eine Kündigung als letztes Mittel des Arbeitgebers der ungeimpften Person(en) kommt nur dann in Betracht, wenn diese auf Dauer für das Unternehmen gar nicht mehr einsetzbar sind – auch nicht an einem anderen Arbeitsplatz.

Was ist, wenn der Arbeitnehmer eine Impfung verweigert?

Unter Umständen kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer entgegenhalten, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entgegen seiner arbeitsvertraglichen Pflicht nicht ordnungsgemäß anbietet – § 297 BGB.

Die Folge wäre, dass der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf den Arbeitslohn verliert.

Sofern der Arbeitgeber eine sog. personenbedingte Kündigung ausspricht, müssen die Wirksamkeitsvoraussetzungen vorliegen.

Als „personenbedingte Kündigung“ bezeichnet man eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung, mit der einem Arbeitnehmer, der durch das KSchG geschützt ist, (trotzdem) ordentlich gekündigt werden kann, falls der Arbeitnehmer wegen persönlicher Umstände künftig nicht mehr beschäftigt werden kann.

Die Voraussetzungen sind zum einen, dass es zu einer erheblichen Beeinträchtigung vertraglicher oder betrieblicher Interessen kommt. Dies wären bspw. erhebliche wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers durch die Anstellung zusätzlicher Arbeitskräfte.

Weiter wäre eine sog. Negativprognose Voraussetzung für die Kündigung, d.h. dass es für die Rechtfertigung der Kündigung darauf ankommt, ob der Arbeitnehmer seine Leistung in Zukunft mit großer Sicherheit ganz oder teilweise nicht erbringen kann.

Zudem sind vor eine Kündigung immer vorrangige mildere Mittel zu prüfen und umzusetzen. In Betracht kommt hier je nach den Umständen des Einzelfalls die Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz, die Änderung der Arbeitsbedingungen und/oder eine Umschulung des Arbeitnehmers.

Als letztes ist vor einer Kündigung immer eine Interessenabwägung durchzuführen.

Dabei sollten insbesondere folgende Aspekte berücksichtigt werden:

• Dauer der Betriebszugehörigkeit des Mitarbeiters
• Der bisherige (evtl. fehlerfreie) Verlauf des Arbeitsverhältnisses
• Ursache der Störung (handelt es sich z.B. um einen Arbeitsunfall?)
• Alter des Mitarbeiters und ggf. Unterhaltsverpflichtungen

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Voraussetzungen ist der Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer.

Wegfall des Vergütungsanspruches

Ungeimpfte Personen stehen schwere Zeiten bevor, da der Arbeitgeber auf verschiedenste Weise zwischen geimpften und ungeimpften Personen unterscheiden kann/wird. Der Arbeitgeber kann durch bestimmte Anreize auf Freiwilligenbasis den Impfstatus erfahren oder dies anhand des Wegfalls der Vergütungspflicht wegen der Quarantäne-Regelung erzielen.

Grds. erhalten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen unter bestimmten Voraussetzungen während einer behördlich angeordneten Quarantäne weiterhin ihre Vergütung. Der Arbeitgeber konnte einen Erstattungsanspruch gegen das jeweilige Bundesland geltend machen – andere Meinung siehe  VG Koblenz, Urt. v. 10.05.2021, Az. 3 K 107/21.

In der bestehenden gesetzlichen Regelung wird nicht nach dem Impfstatus unterschieden. Nach § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG ist der Erstattungsanspruch jedoch ausgeschlossen, wenn die betreffende Person die Quarantäne hätte vermeiden können. Eine Vermeidung wäre bspw. bei der Beachtung von etwaigen Reisewarnungen und/oder auch durch eine Covid-19-Impfung möglich, wenn ein Bundesland keine Quarantänepflicht für genese und / oder geimpfte Personen vorsieht.

Aktuell  fällt in Baden-Württemberg der staatliche Erstattungsanspruch ab 15. September 2021 für Ungeimpfte weg. Auch das Land Rheinland-Pfalz wird dies zum 1. Oktober 2021 entsprechend umsetzen.

Fazit:

• Eine Impfpflicht besteht derzeit nicht. Auch der Arbeitgeber kann eine Impfpflicht nicht anordnen.
• Vor einer Kündigung hat der Arbeitgeber zu prüfen, ob er die Arbeitnehmerin/den Arbeitnehmer anderweitig einsetzen, beschäftigen kann.
• Sofern der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin/den Arbeitnehmer in anderen zumutbaren Bereichen, auch unter Berücksichtigung einer Home-Office-Tätigkeit und/oder Mobilen Arbeitsvariante, einsetzen kann, ist eine Kündigung einer ungeimpften Person unwirksam.
• Im Zuge der Impfverweigerung und einer Kündigung müsste ebenso berücksichtigt werden, ob die Arbeitnehmerin/der Arbeitnehmer in Verbindung mit dem Infektionsschutzgesetz zu einer Impfung verpflichtet werden kann.
• Der Arbeitnehmer oder eine Person dessen Recht nach Art. 2 GG, das Recht auf körperliche Unversehrtheit, eingeschränkt werden soll, könnte bei Änderung des Infektionsschutzgesetzes und dem Erlass einer Verordnung nur dann zur Impfung verpflichtet werden, wenn keine Gefahren von Nebenwirkungen bestünden.
• Hier wäre auch noch zu bedenken, dass bei einer sog. Herdenimmunität die Voraussetzungen einer generellen Impfpflicht, insbesondere hinsichtlich des Eingriffs in das Grundrecht und dem legitimen Ziel, dem Schutz der Bevölkerung, fehlen.

Achtung – erforderlich ist in jedem Fall zu Prüfung der Umstände des Einzelfalles, deswegen sollten Sie einen Anwalt mit der Prüfung beauftragen! 

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